Е. Ю. Маликов
кандидат юридических наук, доцент,
Председатель ВРО ООО «Ассоциация юристов России», заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин
Волгоградского гуманитарного института
Защита прав несовершеннолетнего при использовании его образа
в произведении искусства
Право и искусство, будучи уникальными ценностями любого цивилизованного общества, отражают социальную реальность, и при этом взаимно влияют друг на друга. Эволюция социальных и эстетических норм усиливает взаимопроникновение права и искусства. При этом возникает ряд проблем правоприменительного характера, требующих научного решения.
Так, в соответствии с п. 1 ст. 152.1 ГК РФ: «Обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина».
Таким образом экспонировать свои работы на выставках, включить их в каталоги, использовать в других произведениях искусства (например, в качестве иллюстраций) и проч. автор произведения может только с согласия изображенного лица.
Вызывая многочисленные сложности на практике, связанные с получением согласия и существующей возможностью отзыва согласия, вопрос осложняется в случаях, когда автор произведения искусства использует изображение несовершеннолетнего гражданина.
Возможно ли получение согласия на использование изображения от самого несовершеннолетнего или такое согласие зависит от воли родителей? Вправе ли несовершеннолетний, достигший возраста 18 лет отозвать согласие, данное его законными представителями на использование его образа в произведениях искусства?
На первый взгляд, исходя из использованного метода гражданско-правового регулирования, носящего дозволительный характер, следует, что раз прямого запрета на отзыв согласия в законе нет, то такой отзыв возможен. Возникает вопрос, что делать в такой ситуации автору произведения? Исключать из всех каталогов свое произведение, снять со всех экспозиции? На наш взгляд, речь идет о значительном нарушении равновесия прав автора и изображенного лица.
В научной литературе высказано мнение, что изображенный в любой момент может отозвать или аннулировать свое согласие, возместив возникшие при этом убытки[1]. В противном случае речь идет об ограничении прав изображенного, что недопустимо. Однако отзыв согласия в любой момент так же серьезно ограничивает права автора на произведение, в котором он использовал изображение.
Аналогичная позиция отражена и в судебной практике. Так, по иску К. к ООО «Читинский источник», ООО «Читинский источник» использовало в рекламе изображение гражданина К. с его письменного согласия. Через определённый промежуток времени гражданин К. решил отозвать свое согласие. Суд установил факт получения ответчиком первоначального согласия истца на обнародование фотографии, но при этом удовлетворил требования истца, пояснив, «что нормы ст. 152.1 ГК РФ предполагают дальнейшее использование изображение гражданина также только при наличии его согласия и что такое согласие продолжает оставаться непрерывно необходимым»[2].
Думается, при разрешении возникшей проблемы следует учитывать, и интересы лица, чье изображение используется, и интересы лица, использующего изображение на законных основаниях.
В. А. Микрюков предлагает исходить из того – возмездно или безвозмездно было получено согласие. Если лицо позировало за плату, то отзыв согласия не возможен. Если же изображение передано безвозмездно, то лицо в любой момент может свое согласие аннулировать[3]. При этом автор аргументирует вывод тем, что «легальное причисление права гражданина на изображение к разряду личных неимущественных прав с учетом правила п. 2 ст. 9 ГК РФ, согласно которому за исключением предусмотренных законом случаев отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, исключает возможность совершить бесповоротное отчуждение или безотзывную частичную передачу кому-либо такого нематериального блага как право на изображение»[4].
В целом соглашаясь с автором в вопросе о том, что возможность отзыва согласия следует рассматривать в непосредственной взаимосвязи с возмездностью его получения, необходимо отметить следующее.
По правовой природе само согласие на использование изображения есть ни что иное как сделка. Следовательно, на получение согласия распространяется правовой режим сделок. В литературе такого рода согласие рассматривают как одностороннюю сделку[5]. Полагаем, что речь идет о двухсторонней сделке, так как для ее совершения необходимо наличие воли двух лиц – изображенного и лица, использующего изображение. При этом в силу действующего законодательства, никакого одностороннего отказа изображенного лица (при условии, что оно давало свое согласие) не может быть (ст. 310 ГК РФ). При таком понимании согласия сразу снимается вопрос, так же вызывающий дискуссию в научной литературе, о форме согласия – письменное или устное. В данном случае необходимо применять правила о форме сделок (ст. 161 ГК РФ).
Таким образом, с учетом положений п. 1 ст. 26 ГК РФ, несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вправе дать согласие на использование своего изображения только с письменного согласия своих законных представителей – родителей, усыновителей или попечителя, за малолетних такое согласие вправе предоставить родители, усыновители или опекуны (п. 1 ст. 28 ГК РФ).
Но такое утверждение противоречит прямому указанию закона: обнародование и использование изображения гражданина «допускаются только с согласия этого гражданина» (п. 1 ст. 152.1 ГК РФ). Безусловно такая ситуация порождения несовершенством нормы, заложенной в обозначенной статье. Более того, подобная ситуация с получением согласия от третьих лиц может складываться в случаях использования изображения совершеннолетнего, но недееспособного гражданина. Полагаем необходимым расширить перечень лиц, имеющих право давать согласие на использование изображения гражданина, за счет включения в перечень законных представителей, опекунов и попечителей.
При этом, нельзя не отметить, что норма ст. 152.1 ГК РФ, в целом, сформулирована таким образом, что создается впечатление об имущественном характере права на изображение, так как в норме указанной статьи речь идет о возможности продажи собственного изображения, то есть использовании его в гражданском обороте. Анализ статьи вызывает сомнения по поводу не отчуждаемости и непередаваемости данного нематериального блага. В литературе в отношении данной нормы уже высказывалось мнение о том, что по сравнению с западным законодательством «право на изображение в России de lege ferenda является имущественным правом, которым лицо может беспрепятственно и свободно распоряжаться, определяя способы, пределы, формы своего изображения и т.д.»[6].
У нематериальных благ отсутствует материальное содержание. Имя, честь и достоинство сами по себе не могут выражаться в денежном или ином материальном эквиваленте. Имущественные последствия могут наступать только тогда, когда нарушается личное неимущественное право на конкретное благо. Например, в средствах массовой информации опорочили имя человека. У него возникает право требовать возмещения вреда. В случае же с изображением гражданина, законом предусмотрена прямая возможность получать за свое изображение имущественный эквивалент (п. 1 ст. 152.1 ГК РФ). Более того, исходя из предусмотренной возможности родственников давать согласие после смерти изображенного лица на использование и обнародование произведений с его изображением, следует, что это право передается по наследству, а передача по наследству личных неимущественных прав и нематериальных благ запрещена законом (ч. 3 ст. 1112 ГК РФ), за некоторым исключением, например, передается право на защиту личных неимущественных прав).
Таким образом, корректировка нормы ст. 152.1 ГК РФ должна, во-первых, исключить материальные аспекты в понимание нематериального блага, а, во-вторых, четко обозначить, что согласие изображенного лица, данное автору произведения искусства, следует рассматривать как двухстороннюю сделку, расторжение которой возможно только по соглашению сторон, а также в случаях, предусмотренных законом.
Следовательно, несовершеннолетний, достигший восемнадцатилетнего возраста, не вправе отозвать согласие, данное его законными представителями на использование изображения.
Законом установлен ряд случаев, когда допускается использование изображений граждан без их согласия. Судебные инстанции предложили свое толкование норм, заложенных в законе. Так, согласно п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», такое согласие не требуется, если:
- использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах;
- изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования;
- гражданин позировал за плату (п. 1 ст. 152.1 ГК РФ).
На первый взгляд, предложенные исключения из общего правила достаточно упрощают жизнь автора, однако, на наш взгляд, представленная в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 точка зрения – довольно вольная трактовка закона.
Еще более свободная трактовка нормы ст. 152.1 ГК РФ предлагается в Разъяснении Роскомнадзора «О вопросах отнесения фото- и видео-изображения, дактилоскопических данных и иной информации к биометрическим персональным данным и особенности их обработки»[7], где указывается, что в случае получения изображения из общедоступных источников согласие изображенного лица на использование не требуется.
Однако, в п. 1 ст. 152.1 ГК РФ четко установлено: «Обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. После смерти гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии – с согласия родителей. Такое согласие не требуется в случаях, когда… (далее по тексту)».
Буквальное толкование закона, на наш взгляд, позволяет отнести исключения о получении согласия изображённого гражданина только к случаю, когда обнародование и использование изображения гражданина осуществляется после его смерти. При жизни – получение согласия обязательно во всех случаях.
Таким образом, изображенное лицо вправе своим запретом на обнародование и использование произведения искусства практически исключить использование автором своих исключительных авторских прав. Такая ситуация не допустима. Более того, установленный в п. 1 ст. 152.1 ГК РФ запрет, противоречит не только нормам действующего законодательства, но и основным правам, заложенным в Конституции РФ.
Так, с одной стороны «каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества» (ч. 1 ст. 44 Конституции РФ); «каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом» (ч. 4 ст. 29 Конституции РФ). С другой стороны, за каждым гражданином закреплено право на неприкосновенность частной жизни, на личную и семейную тайну (ст. 23 Конституции Российской Федерации), на охрану своего изображения (ст. 152.1 ГК РФ).
Эти же права обозначены в международных актах, в частности, в Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года. Исходя из практики Европейского Суда использование изображения гражданина без его согласия представляет собой ограничение его прав, гарантируемых Конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года. При этом в силу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, любое ограничение прав и свобод человека должно быть основано на федеральном законе; преследовать социально значимую, законную цель (например, обеспечение общественной безопасности, защиту морали, нравственности, прав и законных интересов других лиц); являться необходимым (пропорциональным преследуемой социально значимой, законной цели). Несоблюдение одного из этих критериев ограничения представляет собой нарушение прав и свобод человека, которые подлежат судебной защите в установленном законом порядке.
Поэтому при решении данной вопроса необходимо обеспечить баланс прав каждого лица, как автора произведения, так и изображенной личности. Существующая редакция рассматриваемой нормы такой баланс не обеспечивает. Приведем простой пример. Снимается документальный фильм о природе, науке, технике. Любой фильм является аудиовизуальным произведением (п. 1 ст. 1263 ГК РФ). Аудиовизуальное произведение является объектом авторских прав, так как оно создается в результате интеллектуальной деятельности (пп. 1 п. 1 ст. 1225, п. 1 ст. 1259 ГК РФ), соответственно на него распространяются авторские права (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). Исключительное право использования произведения принадлежит его автору или иному правообладателю (п. 1 ст. 1270, ст. 1229 ГК РФ). Однако использовать свои авторские права без согласия лиц, попавших в кадр, авторы не имеют права, так как исключение устанавливается только для случаев, когда съемка производится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях. Следовательно, воспользовавшись своим правом изображенное лицо, автоматически ограничивает права автора.
Судебная практика, при возникновении спорных ситуаций между авторами произведений и правами изображенного лица, отдает приоритет обладателям нематериальных благ. Так, использование автором фотографий своих работ, полученных в результате фотосъемки, при оформлении календаря, квалифицировано судом, как нарушение права на изображение: «право гражданина давать согласие на использование своего изображения (за исключением случаев, установленных законом) превалирует над правом автора фотографического произведения обнародовать его»[8].
В научной литературе предлагается кардинально решить данную проблему в пользу авторов произведений искусства. Так, И. Иванов, исходя из того, что информация о гражданине (в том числе его изображение) «исключена из перечня объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ)… изображение гражданина правомерно рассматривать лишь как охраняемый результат интеллектуальной деятельности, оборот которого (включая обнародование) регулируется системой норм, составляющих часть 4 ГК РФ»[9]. Может и следовало бы согласиться с мнением автора, если бы современное законодательство не относило к произведениям искусства помимо прочего комиксы, графические рассказы и проч. (ст. 1259 ГК РФ). А в этом случае, защита права на изображение – необходима.
Поэтому следует гармонизировать существующие нормы, регулирующие право на изображение и право автора на обнародование и использование произведения искусства, необходимо достичь необходимого баланса между существующими правами.
______________________________
[1] См.: Малеина М.Н. Использование в рекламе изображения гражданина: правовые основания и последствия // Закон. – 2007. – N 10. – С. 21 - 26.
[2] См.: решение Железнодорожного районного суда г. Читы от 26 марта 2008 г. по делу по иску К. к ООО «Читинский источник». См.: Микрюков В. А. О возможности отмены согласия гражданина на использование его изображения // Юрист. – 2013. – N 13. – С. 23
[3] См.: Там же – С. 23
[4] Там же – С. 23
[5] См.: Эрделевский А. М. Об охране изображения гражданина // СПС «КонсультантПлюс», 2007.
[6] Колосов В., Шварц М. Право на изображение в российском праве с учетом зарубежного опыта // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. – 2008. – N 5. – С. 4 - 16.
[7] Разъяснения Роскомнадзора «О вопросах отнесения фото- и видео- изображения, дактилоскопических данных и иной информации к биометрическим персональным данным и особенности их обработки» // Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение) от 13 сентября 2013. – N 36.
[8] Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 25.09.2013 по делу N 33-7872-13. // Гладкая Е.И. Аналитический обзор практики по спорам в сфере интеллектуальной собственности. Личные неимущественные права автора // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2014
[9] Иванов И. Портрет неизвестного // ЭЖ-Юрист. – 2012. – N 47. – С. 6